Our social:

Post from category:

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve Türk Ceza Kanunu Arasındaki Farklılıklara Dair Genel Değerlendirmeler

2016 yılında yürürlüğe giren 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) veri sorumlularına, veri koruma politikalarını kanun hükümlerine uygun hale getirmeleri için kanunun yayımı tarihinden itibaren iki yılık bir süre tanımış idi. Bu geçiş sürecinin 7 Nisan 2018 tarihinde sona ermesi ile, Avrupa’da GDPR’ın yürürlüğe girmesini takiben görülen etkiye benzer olarak Türkiye’de de kişisel verilerin korunması alanında bir hareketlilik yaşanmaya başlanmıştı.

Her ne kadar söz konusu hareketliliğin hâlihazırda daha çok uyumluluk süreçlerine odaklı olarak gerçekleştiği görülmekteyse de, konunun ceza hukuku boyutu da görmezlikten gelinemeyecek derecede önem arz etmektedir. Esasen, kişisel veri ihlallerine ilişkin cezai müeyyideler KVKK’dan önceye dayanmaktadır; nitekim kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, bir başkasına verilmesi, ele geçirilmesi, yayılması ve yok edilmemesi, Türk Ceza Kanunu kapsamında bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce de suç olarak düzenlenmekte idi. Şimdi ise, KVKK ile uygulama 4 alanı bulan ve kişisel verilerin işlenmesine ilişkin kuralları ve ilkeleri belirlerken aynı zamanda kanunun ihlali halinde gündeme gelecek cezai sorumluluğa da atıfta bulunan yeni hükümlerin yürürlüğe girmesi ile, bu iki kanunun bir arada nasıl uygulanacağı da kaygı doğuran bir mesele haline gelmiştir.

TÜRK CEZA KANUNU’NUN YAKLAŞIMI

Türk Ceza Kanunu’nun doğrudan kişisel verilerin korunmasını ilgilendiren düzenlemeleri, madde 135 ila 140 hükümleri arasında yer almaktadır. Madde 135 hükmü, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi halinde kişiye, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verileceğini düzenlemektedir. Söz konusu hükmün ikinci fıkrası ise, hukuka aykırı olarak kaydedilen kişisel verinin kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine, ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunu, suçun nitelikli hali olarak kabul etmekte ve bu durumda verilecek hapis cezasının yarı oranında artırılacağını öngörmektedir. Takibinde madde 136 hükmü, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak bir başkasına verilmesi, yayılması veya ele geçirilmesinin iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırmakta ve son olarak madde 138 hükmü, kişisel verilerin kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın yok edilmemesini suç olarak düzenleyerek, bu suçun işlenmesi halinde bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası öngörmektedir.

Kısaca özetlemek gerekirse, Türk Ceza Kanunu genel olarak kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, ele geçirilmesi, bir başkasına verilmesi, yayılması ve yok edilmemesi eylemlerini suç olarak sıralamakta ve söz konusu verilerin kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine, ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin olması durumunda koruma kapsamını genişletmektedir.

KVKK’NIN YAKLAŞIMI

KVKK’nın 17. maddesi, oldukça geniş bir ifade kullanarak kişisel verilere ilişkin suçlar bakımından Türk Ceza Kanunu’nun 135 ila 140. maddelerine atıfta bulunmaktadır. Bununla birlikte, ilgili hükmün ikinci fıkrası daha spesifik bir düzenleme ile, kişisel verilerin KVKK hükümlerine aykırı olarak silinmemesi veya anonim hale getirilmemesi halinde Türk Ceza Kanunu’nun 138. Maddesinin uygulama bulacağını ifade etmektedir.

KVKK’nın 18. Madde hükmü ise aydınlatma yükümlülüğünün, veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklerin ve Veri Sorumluları Siciline kayıt ve bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesini ve Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından verilen kararlara uyulmamasını açıkça kabahat niteliği taşıyan eylemler olarak tanımlamış ve böylece söz konusu ihlalleri Türk Ceza Kanunu’nun kapsamı dışında tutmuştur.

KVKK, özel nitelikli kişisel verilere ilişkin olarak ise Türk Ceza Kanunu’nda belirtilen kişisel verilere, kişilerin ırkı ve etnik kökeni, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek veya vakıf üyeliği, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri eklemiştir. Bunun yanında, Türk Ceza Kanunu’nun aksine, kişilerin ahlaki eğilimleri KVKK’da özel nitelikli veri olarak düzenlenmemiştir.

İKI YAKLAŞIMIN DEĞERLENDIRILMESI

Tahmin edilebileceği üzere, KVKK yalnızca kişisel verilerin kaydedilmesi, ele geçirilmesi, bir başkasına verilmesi, yayılması ve yok edilmemesi durumlarını değil, kişisel veriler üzerinde yapılan her türlü işlemi kapsamı içerisine almakta; daha teknik bir ifade ile veri işlemenin söz konusu olduğu her halde uygulama bulmaktadır. Bu durumun doğal bir sonucu olarak KVKK, cezai sorumluluğa ilişkin olarak Türk Ceza Kanunu’na atıfta bulunduğu hallerde, Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümlerinin kişisel verilerin herhangi bir şekilde işlenmesi durumunda uygulanmasını amaçladığı söylenebilecektir.

Bununla birlikte, Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümleri kişisel verilerin yukarıda belirtilmiş olan durumlar dışında işlenmesi hallerini kapsamamaktadır. Bu durumda ise, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ve fakat Türk Ceza Kanunu’nun ilgili düzenlemelerinin kapsamına girmeyen fillerle işlenmesi ve bu fiillerin Türk Ceza Kanunu’nda sıralanan suç tipleri ile ilişkilendirilememesi durumunda Türk Ceza Kanunu uygulama alanı bulmayacaktır. Dolayısıyla, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlendiği birtakım haller, herhangi bir cezai sorumluluk doğurmayacaktır.

Aslında arzu edilen düzeyde bir koruma sağlayabilmek adına her türlü veri güvenliği ihlali için cezai yaptırım öngörülmesinin gerekip gerekmediği ya da ceza sorumluluğunun bu anlamda efektif bir araç olup olmadığı ayrı bir tartışma konusudur. Ancak bu iki kanunda yer alan mevcut hükümlerin, halihazırda sağladıkları farklı kapsam ve seviyedeki korumalarla çelişkili uygulamalara yol açabilecek bir belirsizlik yarattığını ve sırf bu durumun dahi bir değişiklik ihtiyacı doğurduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Burada şunu da eklemek de fayda olacaktır ki, Kabahatler Kanunu’nun 15/3. maddesi uyarınca, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlendiği ve Türk Ceza Kanunu’nun uygulamadığı bir halde, söz konusu fiil kabahat olarak değerlendirilerek bir yaptırıma tabi tutulabilecektir. Aynı hükmün, bir fiilin hem kabahat hem suç olarak tanımlanmış olması halinde, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabileceği yönündeki düzenleme de dikkate alındığında, 4 hemen yukarıda izah edilen ceza sorumluluğu ile arzu edilen korumanın sağlanıp sağlanamayacağı yönündeki değerlendirmenin tekrarlanması gerektiği açıktır. Bu değerlendirme başlı başına ayrı bir makalenin konusu olacak olmakla birlikte, yapılması arzu edilen değişiklikler gündeme geldiğinde kanun koyucunun bir fiilin suç mu yoksa kabahat mi teşkil ettiği yönündeki iradesi bakımından oldukça önem arz etmektedir.

Yukarıdaki açıklamalarımız, yürürlükteki düzenlemelerin, kanunilik ilkesinin katı doğası ile şekillenen hukuki yorumlarını yansıtmaktadır. Bununla birlikte, Türk Ceza Kanunu’nun 135 ve 136. madde hükümlerinin, Yargıtay tarafından KVKK’nın ruhuna ve sağlamayı amaçladığı koruma kapsamına uygun şekilde ve daha geniş bir biçimde yorumlanması durumunda, daha farklı bir uygulamanın gelişmesi de mümkün olabilecektir. Ancak unutmamak gerekir ki, ceza hukukunun bakış açısı ve temel prensipleri esasen bu şekilde geniş yorumlamalara izin vermemektedir. Dolayısıyla kanunun amacına uygun bir yorumda bulunmak, ceza hâkimleri için zor bir görev teşkil etmektedir. Bu sebeple ideal olan, kanun koyucunun farklılıkları ve yanlış yorumlamaları bertaraf edecek bir aksiyon alması olacaktır.

Bu noktada bir parantez açılması gerekmektedir. Kanunilik ilkesine gerektiği gibi katı uygulandığı ilk senaryo ile karşılaşılması durumunda, Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümlerinde yer almayan fiillerin işlenmesiyle ortaya çıkan kişisel veri ihlallerine ilişkin cezai soruşturmaların sonuçsuz kalacağı şüphesizdir. Bununla birlikte, Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak sayılmayan bu fiiller KVKK uyarınca hukuka aykırı niteliğini kaybetmeyeceğinden, KVKK yine de ihlal edilmiş olacaktır. Bu durumda, KVKK’nın 12. maddesinin atfıyla, kabahatleri ve uygulanacak idari para cezalarını düzenleyen 18. madde hükmü devreye girecektir. KVKK 12. maddesi genel itibariyle veri sorumlusunun veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklerini düzenlemekte ve söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmemesini, kabahat olarak kabul edilmektedir. Bu durumda cezai sorumluluk kapsamında tutulmamanın etkisiyle rehavete kapılabilecek veri sorumluları için problem yaratabilecek olan husus ise, Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun madde 12 hükmünün uygulama alanını aşırı bir biçimde genişleterek, madde 12 kapsamına girmese dahi, neredeyse tüm veri ihlallerini veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklerin ihlali olarak değerlendiriyor olmasıdır. Kurul’un eleştiri konusu olan bu yaklaşımının bir sonucu olarak, cezai sorumluluk yerini 1 milyon Türk Lirasını bulabilecek ciddi para cezalarına bırakmıştır.

Türk Ceza Kanunu ile KVKK arasındaki bir diğer farklılık ise, özel nitelikli veri kapsamlarının birbiri ile uyuşmamasından kaynaklanmaktadır. Yukarıda da açıklanmış olduğu gibi, KVKK’da özel nitelikli veri olarak düzenlenen birtakım kişisel veriler, daha eski tarihli Türk Ceza Kanunu tarafından aynı şekilde tanımlanmamıştır. Bunun sonucunda ise bu veriler (kişilerin ırkı ve etnik kökeni, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek veya vakıf üyeliği, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri) KVKK uyarınca özel nitelikli kişisel veri olarak değerlendirilmiş olmalarına rağmen, Türk Ceza Kanunu tarafından tanınan nitelikli korumadan yararlanamayacaklar ve yalnızca madde 135/1 hükmü ile düzenlenen suçun yalın halinin konusunu oluşturacaklardır. Buna karşın, yalnızca Türk Ceza Kanunu tarafından özel nitelikli veri olarak kabul edilen kişilerin ahlaki eğilimlerine ilişkin kişisel veriler ise, KVKK’da özel nitelikli veri olarak kabul edilmemelerine rağmen suçun nitelikli halinin konusunu oluşturacak ve ilave bir korumadan yararlanacaktır. Kişilerin ahlaki eğilimlerine ilişkin kişisel verilerine tanınan bu geniş kapsamlı koruma, anlamı ve içeriği tam olarak belirli olmayan olan “ahlaki eğilim” kavramının yanlış yorumlamalara oldukça açık olması nedeniyle de eleştiri konusu olmuştur. Arzu edilen korumanın tam olarak sağlanabilmesi için, bu tür belirsizliklerin açıklığa kavuşturulması ve özellikle yasal tanımlar söz konusu olduğunda KVKK’nın bu amaca tek rehber olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu bölümü sona erdirmeden önce üzerinde durulması gereken son nokta olarak belirtilmelidir ki, Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak sayılmayan fiiller ve bunların kanunilik ilkesi kapsamındaki yorumundan kaynaklanan karışıklık, kişisel verilerin silinmesi ve anonim hale getirilmesi üzerinde aynı etkiyi doğurmamaktadır. Açıklamak gerekirse, Türk Ceza Kanunu’nun138. maddesi kişisel verilerin yok edilmemesi halini düzenlemekteyken, KVKK’nın 17/2. maddesi kişisel verilerin silinmemesi veya anonim hale getirilmemesi halini kapsamına almaktadır. Dolayısıyla, ilk bakışta Türk Ceza Kanunu kapsamında olmayan “anonim hale getirmeme” fiilinin suç olarak kabul edilmesinin de kanunilik ilkesine aykırı olduğu düşünülebilecek ise de, 17/2. madde hükmünün söz konusu ihlallerin Türk Ceza Kanunu’nun 138. Maddesine göre cezalandırılacağı şeklindeki açık lafzı ve atfı, bu şekilde bir yorumun önüne geçmektedir.

SONUÇ

Şüphesiz ki, bu iki kanunun kapsamları ve yaklaşımları arasındaki farklılıklar sebebiyle uygulamada karşılaşılması muhtemel karışıklık ve çelişkilere karşı izlenebilecek en uygun çözüm yolu, öncelikle Türk Ceza Kanunu’nda ve gerekirse KVKK’da gerekli değişikliklere giderek farklılıkları tamamen ortadan kaldırmak olacaktır. Ancak, en azından odak noktasının KVKK’nın idari yükümlülükleri ile uyumluluk noktasında toplandığı şu dönemde bu husus ikincil planda kalmakta ve bu sebeple halihazırda böyle bir değişiklik gündemi bulunmamaktadır.

Bu sebepledir ki bugün için merak uyandıran husus, iki kanun arasındaki söz konusu farklılıkların uygulamayı nasıl etkileyeceği ve Yargıtay içtihatlarına nasıl yansıyacağıdır. KVKK’nın nispeten yeni bir kanun olduğu da düşünüldüğünde, uygulamaya yön verecek çok yönlü tartışmaların mahkemeler nezdinde henüz sağlanmadığını söylemek de yanlış olmayacaktır. Bunun bir diğer sonucu da, bugüne kadar konuya ilişkin olarak oluşturulmuş olan Yargıtay içtihatlarının yeterli bir rehber niteliği arz edememesidir. Nitekim söz konusu içtihatlar, genellikle KVKK öncesi döneme dayanmakta olup kapsam itibariyle oldukça sınırlıdır.

Bu durum karşısında ve arzu edilen değişikliklerin en azından kısa vadede yapılmayacağı öngörüsüyle, Yargıtay KVKK ve Türk Ceza Kanunu’nun ilgili hükümlerinin yorumlanması ve uygulanmasına yönelik birtakım standartlar belirleyene kadar, özellikle ilk derece mahkemelerince yürütülen yargılamalar sonucunda birbiriyle çelişen kararlar ile karşılaşmanın şaşırtıcı olmayacağını söylemek mümkündür.

Yazı: Gün+Partners Avukatlık Bürosu, Yönetici Avukat Av.Fliz Toprak Esin ve Kıdemli Avukat Asena Aytuğ Keser

Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.

Veri Koruma Hukuku ve Önemi

Günümüzde teknolojideki hızlı gelişmeler sonucunda veri, çağın yeni değeri haline gelmiş ve gerek büyük ölçekte ülkelerin gerekse de iş hayatındaki pek çok kurumun yıllardır süregelen politikalarında birtakım değişikliklere gitmelerini zorunlu hale getirmiştir.

Kolaylaşan veri akışı ile beraber gittikçe ticarileşen internet ise veri koruma hususunda ulusal ve uluslararası düzenlemeler yapılmasını mecburi kılmıştır. Bu bağlamda 7 Nisan 2016’da ülkemizde 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ve 25 Mayıs 2018’de de Avrupa Veri Koruma Tüzüğü (General Data Protection Regulation) yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Tüzük ve Kanunun temelleri yıllar öncesine dayanmasına karşın yaptırım gücü olan düzenlemelere dönüşmeleri ancak son 2 yıl içerisinde mümkün olmuştur. Bu durumun temel nedeni, başlangıçta da açıklanmış olduğu üzere gerek internet gerekse gelişmeye hızla devam eden akıllı nesneler vasıtasıyla verilerin son yıllarda artan kullanımı sonucunda kişilerin mahremiyetinin korunması ihtiyacıdır.

Kişisel veri kavramı, hayatın çok içinde ve herkesin temas halinde olduğu bir konu olmakla birlikte özellikle işleri gereği kişisel verilere sürekli erişim sağlayan şirketler açısından önemli bir sorumluluk getirmiştir. Kanunun öngördüğü yükümlülüklerden birkaçını; veri envanterinin oluşturulması, veri güvenliğinin sağlanması için teknik ve idari tedbirlerin alınması ve veri kayıt sistemine (VERBİS) doğru ve güncel bilgiler ile kayıt olunması oluşturmaktadır.

Kişisel Verilerin Korunması mevzuatımız, AB sınırları içerisinde 1998 yılından bu yana yürürlükte bulunan 95/46/AT sayılı “Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Serbest Dolaşımı Bakımından Bireylerin Korunmasına İlişkin Direktif ”den esinlenilerek hazırlanmış olsa da 2018’de yürürlüğe giren GDPR bu iki düzenlemeden de ayrışan birtakım hususlar barındırmaktadır. Bunlardan ilki ve belki de en önemlisi veri ihlalleri karşısında öngörülen müeyyide miktarlarının büyüklüğüdür. KVKK ’ya aykırılık halinde idari yaptırımın üst sınırı 1 Milyon TL ve cezai yaptırım ise 1-4 yıl arasında öngörülmekte iken GDPR’da üst sınır 20 Milyon Euro veya bir önceki mali yıl küresel cirosunun %4’ü olabilmektedir. Bununla beraber GDPR, KVKK ’da yer verilmeyen Veri Koruma Görevlisi (Data Protection Officer) ve Veri Koruma Etki Değerlendirmesi (Data Protection Impact Assessment) kavramlarına da yer vererek sistematik olarak büyük ölçekli veri işlemekte olan tüzel kişilerin bu hususları da uygulamalarına almalarını öngörmüştür.

Kişisel Verilerin Korunması Hukuku bağlamında son yıllarda oluşan bu hassasiyet neticesinde gerek dünyada gerekse de Türkiye’de pek çok yaptırıma şahitlik edilmektedir. Hızla sayıları artmakta olan idari para cezalarının miktarları ihlalin etkilediği kişi sayısı ve ihlal şekline göre değişiklik gösterebilmektedir. İngiltere Veri Koruma Komisyonu (ICO) tarafından hukuka aykırı veri işleme ve gerekli idari ve teknik tedbirlerin alınmamış olması nedeniyle Facebook’a verilen 500.000 Sterlin değerindeki ceza ile başlayan yaptırım süreci yakın tarihte Google’a verilen 50 Milyon Euro değerindeki ceza ile sürmektedir. Söz konusu yaptırım, ilgili kişilere şeffaf ve yeterli bir aydınlatma yapılmadığı gerekçesiyle Fransız Veri Koruma Otoritesi (CNIL) tarafından verilmiştir. Ülkemizde de KVK Kurumunun özellikle 6698 Sayılı Kanun ile GDPR uygulamasının birbirine yaklaşabilmesi açısından veri işlemede takip edilecek genel ilkeler konusu kapsamında ciddi bir hassasiyet gösterdiği ve bu pek çok cezayı bu ilkeler bağlamında verdiği görülmektedir. Buna ilaveten kurumun şimdiye kadar uygulamış olduğu yaptırımlardan bir diğeri ve şirketler için belki de bir maddi yaptırımdan çok daha etkili olacak uygulaması ise kurumun resmî web sitesinde kamuya yönelik veri ihlali bildiriminin yapılmasıdır. Buradan hareketle, kişisel verilerin korunmasının hem veri işleyen gerçek kişiler hem de kamu/özel tüzel kişilikleri için ivedilikle aksiyon alınması gereken bir konu haline geldiği aşikardır.

Tüm dünyada ortaklaşa kabul edilen, Veri Koruma Günü ise 28 Ocak 1981’de kişisel verilerin korunmasını öngören 108. Konvansiyonun Avrupa Konseyi üyesi 46 ülke tarafından imzalanmasıyla ilan edilmiştir. Türkiye’nin de 28 Ocak 1981’de Strazburg’da imzaladığı bu sözleşme ancak üzerinden 35 yıl geçmesi ile bir Kanun kapsamında düzenlenerek mevzuatımızda yerini alabilmiştir. Uzun yıllar önce imzalanmış bir uluslararası sözleşmenin Türk Hukukuna dâhil olabilmesi için bu denli fazla zamanın geçirilmiş olması, veri koruma hususunun bir Kanun ya da Tüzükten ibaret olmayıp Türk Kültürü içine yerleştirilmesi gereken bir olgu olduğunu ve bu farkındalığın yerleşmesinin biraz zaman alacağını göstermektedir.

Yazı: Fırat Barış Kavlak, Kavlak Avukatlık Bürosu Ortak Avukatı

Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.

 

Değişen Dünyada Kurumsal Yönetimin Değişmeyen Dişlileri: Etik ve Uyum

Akıl almaz bir hızla sürekli değişen iş dünyasının belki de değişmeyen en kritik gerçekleri “iş etiği, uyum ve dürüstlük”, kurumsal yönetim uygulamalarının tam merkezinde yer alıyor. Değişime bu kadar ayak uydurmamız gerektiğini düşünürken bizi bu konularda “muhafazakâr” yapan (veya yapması gereken) şey nedir?

Kurumsal yönetim (KY), bir kurumun tüm paydaşları ile olan ilişkilerinin, eşitlik, şeffaflık, hesap verebilirlik ve sorumluluk ilkeleri çerçevesinde yürütülmesini sağlayan bir yönetim biçimi. Çoğu zaman dilimizden hiç düşürmediğimiz bu yönetim şeklinin, kurumların geleceği için bir ihtiyaç olduğunun hepimiz farkındayız. Peki bu ihtiyacın nasıl ortaya çıktığını hiç düşündünüz mü? İhtiyacın nasıl oluştuğunu ve ne olduğunu anlamak, bu yönetim felsefesinin hayata geçirilmesinde  kullanılan ilkeleri ve araçları daha iyi anlamamıza yardımcı olurken, aynı zamanda içinde bulunduğumuz coğrafyada en sık karşılan hastalık olan “mış” gibi yapmanın aslında uzun vadede kurumlara hiçbir fayda sağlamayacağını da gösterir.

Kısaca kurumsal yönetim ihtiyacının nasıl doğduğunu hatırlayalım. Şirketler büyüdü, tek ortaklı yapılardan çok ortaklı yapılara geçti ve sermaye büyüdü. Şirketler büyüdükçe çalışanları, müşterileri, tedarikçileri, çalıştığı bankalar ve hesap verdiği kanun koyucuların sayısı önemli bir oranda artmaya başladı. Şirketin sahipleri arttıkça, diğer bir deyişle mülkiyet yapısı dağıldıkça, bir problem ortaya çıkmaya başladı. Zira şirketin sahipleri ile yönetenlerin (yani kontrol edenlerin) artık aynı kişiler olması imkansızlaşmaya ve gerçekte şirketin sahibi olmasa da geniş yetkilere sahip, bir anlamda patron gibi hareket eden bir güç ortaya çıkmaya başladı: CEO. Bu bir nefeste anlattığım durum tabii ki uzun bir zaman diliminde, farklı kültürlerde ve coğrafyalarda farklı şekillerde gelişti ve gelişmeye devam ediyor.

Bir tarafta şirketin sahipleri ile sayıları artan diğer menfaat sahipleri, bir tarafta ise şirketi yöneten ve şirketle ilgili her türlü bilgiye sahip olan başka bir taraf ortaya çıktı. Bu asimetrik bilgi avantajının menfaat sahipleri aleyhine kullanılmaması amacıyla bazı mekanizmalara ihtiyaç duyulmaya başlandı. İşte bu değişim yavaş yavaş kurumsal yönetimin ana kolonları olan, şeffaflık, hesap verebilirlik, sorumluluk ve adillik kavramlarının tetikleyicisi oldu ve kendi araçlarını zaman içinde yaratmaya başladı.

Olayın bir boyutu böyleyken diğer bir boyutundan da bahsetmek gerekiyor. O da mülkiyet yapısının dağılmadığı ancak bazı nedenler ile hakim ortağın yanında küçük ortakların olduğu şirketler. Bahsettiğimiz ilk durum sermayenin derinleştiği büyük ve uluslararası şirketlerde kendini gösterirken, diğer durum ise yaşadığımız coğrafyada bizlerin hiç yabancı olmadığı, genelde aile üyelerinin azlık hakkına sahip olduğu ve hakim bir ortak tarafından yönetilen patron şirketlerinde kendini göstermektedir.

İşte bu iki uç durum arasında bir skala düşünürseniz, bir ucunda sahiplik ile kontrol ayrımını ve buna bağlı yetersiz denetim riskini, diğer ucunda ise çoğunluk hissesine sahip hakim ortağın yoğun kontrolü neticesinde azlık haklarının ihlali riskinin ortaya çıktığını söyleyebiliriz.

Bahsi geçen skalanın tümünde şiddeti ve zorlukları değişse de sahiplik ve yönetimden kaynaklanacak sorunların muhtemel olduğunun farkında mısınız? Bu muhtemel sorunların ilacı kurumsal yönetim ilkelerinin “orantılı” bir şekilde uygulanmasıdır. Ancak sizce bu sorunun kökeninde ne var? Sorunun cevabının bu makalenin içinde saklı olduğunu söyleyerek, OECD’nin KY ilkelerinde “etik ve uyum”a ilişkin neler söylenmiş, kısaca göz atalım:

Yönetim kurulunun yüksek etik standartları uygulaması ve tüm tarafların menfaatlerini gözetmesi
Yönetim kurulu, sadece kendi eylemleri ile değil aynı zamanda kilit yöneticilerin görevlendirilmesi ve gözetimiyle genel olarak şirket yönetiminde etik ortamın yaratılmasında önemli bir rol oynamaktadır. Yüksek etik standartları, sadece günlük faaliyetlerde değil aynı zamanda uzun vadeli taahhütlere ilişkin olarak da
şirketin uzun dönemde menfaatine olup şirketi daha muteber ve güvenilir hale getirmektedir. Yönetim kurulunun amaçlarının daha açık ve işlevsel olması için, “etik davranış kurallarına” dayanan kuralların geliştirilmesi ve bu kuralların tüm şirkete bildirilmesi faydalıdır.

Etik davranış kuralları şirketlerde çelişkili konularda iş kararlarıyla ilgili muhakemenin yapılabilmesine ilişkin bir çerçeve oluşturur. Etik davranış kuralları asgari düzeyde şahsi menfaatlerle şirket menfaatlerinin kesiştiği noktalarda nasıl davranılacağına ilişkin açık sınırlandırmalar koymalıdır. “Kanunlara uyum” her şirket için bir zorunluluk ve kırmızı çizgi iken, “etik davranış kuralları” ile şirketlerde, bu çizginin ötesine geçen dürüst iş yapma kültürünün teşvik edildiği bir ortamın oluşturulması amaçlanmaktadır.

İhbar mekanizması ve misilleme yapmama politikaları
Etik ve yasal olmayan uygulamalar sadece şirketin menfaat sahiplerinin haklarını ihlal etmez, aynı zamanda şirkete ve ortaklarına itibar yönünden zarar verir ve beklenmedik finansal yükümlülükler ortaya çıkarabilir. Bu nedenle ihbar mekanizması ve misilleme yapmama politikaları oluşturulmalıdır.

Şirket çalışanları ve diğer tüm menfaat sahiplerinin karşılaştıkları etik veya yasal olmayan uygulamaları özgür ve kolay bir şekilde şirket yönetim kuruluna ve/veya ilgili kamu kuruluşuna bildirmelerini sağlayacak bir ortam oluşturulmalıdır.

Etik açıklama (disclosure) uygulamaları ve şeffaflık
Gerçek şeffaflığı teşvik eden güçlü bir açıklama politikası, şirketlerin ortakları ve menfaat sahipleri tarafından izlenebilmesinin kritik bir unsurudur. Maksatlı bir şekilde yetersiz, zayıf ve şeffaf olmayan açıklamalar, etik olmayan davranışlara ve bunun sonucunda piyasada güven kaybına ve hem şirket hem de tüm piyasada büyük maliyetlerin ortaya çıkmasına neden olabilir.

İş etiğine ilişkin uygulamaların açıklanması
Şirketler ticari amaçlarına ek olarak, iş etiği, çevresel ve şirket için önemli olması halinde sosyal meseleler, insan hakları ve diğer kamu politikası taahhütleriyle ilgili politika ve performanslarını kamuya açıklamaya teşvik edilmektedir. Bu gibi bilgiler bazı yatırımcılar ve menfaat sahipleri için şirketler ve içinde bulundukları iş çevresi arasındaki ilişkiyi değerlendirmeleri açısından önemlidir.

Çıkar çatışmaları 
KY ilkelerinin sağlıklı uygulanabilmesi için çıkar çatışması alanlarının adil bir şekilde yönetilmesi ve açıklanması gerekmektedir. Çıkar çatışması riski birçok alanda kendini gösterebilir. Örneğin; grup şirketleri arasında yapılan işlemler çıkar çatışmalarından dolayı, özellikle de hakim ortaklı yapılarda suistimal edilmeye açık alanlardır. Burada önemli olan bu işlemlerin yasaklanması değil, doğası gereği çıkar çatışması riski taşıyan bu işlemlerin uygun bir şekilde yönetilmesi, gözetimi ve şeffaf bir şekilde açıklanmasıdır.

Yukarıda OECD Kurumsal Yönetim ilkelerinde etik ve uyum konusunda belirtilen önemli hususlara değinmeye çalıştım.

Şimdi yukarıda bahsettiğim problemler ve zorluklar potansiyeli taşıyan skalaya dönelim. Kurumsal yönetim ilkeleri ve uygulamaları genel olarak şirketler hukuku, menkul kıymetler hukuku, muhasebe ve denetim standartları, iflas hukuku, sözleşme hukuku, iş hukuku ve vergi hukuku gibi çeşitli hukuki alanlardan etkilenmektedirler. Şirketlerin kurumsal yönetim uygulamaları ayrıca insan hakları ve çevre hukukundan da etkilenmektedir. Bu kanunlar farklı piyasalarda farklı etkiler altında sürekli değişim gösterirken ve tüm menfaat sahipleri bu kanunları anlayıp uyum sağlamaya çalışırken, KY ilkelerinin etik davranış kurallarına referans vermesi ve bu kuralların kanunlara uyumun ötesinde inisiyatifler olduğunu söylemesinin anlamı nedir?

Tüm menfaat sahipleri ile birlikte içinde yaşamak istediğimiz “iyi” bir iş ortamının tek anahtarı “güven”dir. Ticari başarılar güvenin yanında ancak kısa süreli mutluluklar olabilir. Güven, iş etiğinin önemsendiği “dürüst” iş yapılan ortamlarda oluşur ve kök salar. Dürüstlük bir şirket ile tüm menfaat sahiplerini birbirine bağlayan bir tutkal gibidir, eğer zedelenirse ilişkiler paramparça olur. Bir daha da kolay kolay yapışmaz.

Her şeyin akıl almaz bir hızla değiştiği, iş etiği ve dürüstlük adına iyi bir sınav vermediğimiz bu coğrafyada kurumsal yönetim ile etik ve uyum kavramları ve şirketlerdeki uygulamaları hiç olmadığı kadar önem taşımaya başlamıştır.

İş etiğinin olmadığı bir ortamda kurumsal yönetim ilkelerini uygulamak sizce neye benzer?

Yazı: Fikret Sebilcioğlu, TEİD Yönetim Kurulu Üyesi

Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.

Ateşi Zapt Etmek

Kıvılcımı söndürmeyen ateşi zapt edemez
L. N. Tolstoy – İnsan Neyle Yaşar?

Hava buz gibi soğuk, hafif de sulu kar çiseliyor. İşinize gitmek için sabahın karanlığında yola düşmüşsünüz. Ortalıkta taksi yok. Herkes gibi sırada bekliyorsunuz. Bir taksi yanaşıyor ve sırada bekleyen ilk kişiyi alıyor. Araç ilerlemeden binen kişi taksiden iniyor. Taksici gideceği yeri beğenmemiş ve onu indirmeye karar vermiş. Buraya kadar yaşananların taksicinin suçu olduğu kesin. Fakat daha sonra taksici pencereye yanaşıyor ve size nereye gideceğinizi soruyor. Bundan sonra o taksiye binerseniz işte bundan sonra bu yaşanan etik dışı hareketin kabahatlisi sadece taksici değil. Artık siz de bu yanlışın bir parçası değil misiniz? Hatta suç ortağı haline gelmiş olabilir misiniz?

Kabul ediyorum bahaneniz bol. İşe yetişmeniz lazım. O gün kaçırmamanız gereken bir toplantınız var. Patron zaten huylu biri şimdi riske girmeye ne gerek var? Eeee yani siz binmeseniz arkanızdaki binecek zaten. Niye fırsatı kaçıracaksınız ki? Fakat işte asıl çelişki burada başlıyor. İlkesel bir duruş yerine çeşitli bahanelerin arkasına sığınarak her türlü hukuk veya etik dışı davranışı yapmak mümkün değil mi zaten?

Diyelim bir şirket için çalışıyorsunuz. Bir ihaleye girilecek ve ihaleyi verecek kurumun başındaki zat rüşvet istiyor. Ortada bir suç var. Peki sizin bahaneniz yok mu? Elbette var. Bu şirket nasıl yürüyor biz “etikçiler” biliyor muyuz sanki. Bu sektörde başka türlü ayakta kalınamaz. Bu kadar kişi evine ekmek götürüyor sonuçta. Sektörün huyu zaten bu. Hem zaten siz vermeseniz, ihaleyi rüşveti vermeye hazır olan başka bir şirket kapacak. Bu düzeni siz mi değiştireceksiniz? Yalnız unutmayın ki bu bahanelerin hiçbiri sizin en az rüşveti isteyen kişiden daha az suçlu olmanızı sağlamayacak.

Bu örnekleri çoğaltılabilir. Fakat asıl önemli nokta asla değişmeyecektir. Ortada bir hukuk veya etik ihlali bulunuyor. Bu ihlali belki de siz yapmamışsınız. Hatta yapılmasına aslında teorik olarak karşınız. Pratikte ise bambaşka bir durum meydana geliyor ve söz konusu ihlalden dolayı fayda sağlıyorsunuz. Taksiye binecek ve işinizi zamanında yetişeceksiniz. Rüşveti verip ihalenin alınmasını ve şirketinizin yaşamasını sağlayacaksınız. Bütün bunlar ilkesel olarak hiç bir şeyi değiştirmeyecektir. Siz yozlaşmış veya yozlaştırılmış bu düzenin en önemli çarklarından birisiniz. En az ihlali yapan kadar suçlusunuz.

Bu durumlar ile çok daha trajik veya çok daha basit olaylarda da karşılaşabiliriz. Amirinden emir aldığı için işini kaybetme korkusu gibi basit bir güdü ile işkence yapan bir güvenlik görevlisinden Cumartesi günü çalışanlarına mail atıp onları çalıştıran bir yöneticiye kadar.

Oysa ilkesel olarak aslında aralarında çok büyük farklılık bulunmuyor. Ortada bir adaletsizlik, yanlışlık veya kötülük var ve bu durumdan da birileri faydalanıyor ve bu adaletsizliğin, yanlışlığın veya kötülüğün sıradanlaşmasına ve devam etmesine izin veriyor.

Albert Einstein’ın ünlü sözü aslında bütün bu durumu o kadar çok iyi anlatıyor ki ; “Dünya yaşamak için tehlikeli bir yer; kötülük yapanlar yüzünden değil, durup seyreden ve onlara ses çıkarmayanlar yüzünden.”

Peki ne yapmak gerekir? İş dünyasında veya özel hayatımızda belki de artık bazı şeylere artık ne olursa olsun hayır demenin vakti gelmiş olabilir mi? O taksiye binmemek ve bir sonraki dürüst taksiciyi beklemek yapılan haksızlığa bir dur demek olabilir mi? O rüşveti vermemek, hatta verilmesini engellemeye çalışmak veya bu konuda çaba gösterenler diğer şirketler ile işbirliğine gitmek bazı şeylerin yavaş yavaş değişmesini sağlamaz mı? “Kolay değil o işler” dediğinizi daha yazıyı yazarken bile duyabiliyorum. Zaten kolay olduğunu söylemek bir başka yalan olur. Ufak adımlar ile de başlayabilirsiniz bu etik yolculuğuna. Mesai saatlerine riayet etmek veya kişisel işleriniz için şirket kaynaklarını kullanmamak gibi. Hatta belki de sadece düşünmeye başlamak ile bile büyük bir adım atmış olabilirsiniz. Hannah Arendt’in “Kötülüğün Sıradanlığı” eserinde yazdığını hep akılda tutmak gerekir: “Kötülüklerin çoğu hiçbir zaman iyilik ve kötülük hakkında düşünmemiş insanların işidir.”

Yazı: Ali Cem Gülmen, TEİD Araştırma ve Yayın Koordinatörü

Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.

Yolsuzlukla Mücadele Günü

9 Aralık “Uluslararası Yolsuzlukla Mücadele Günü”

Yolsuzluk, tüm toplumlarda sosyal ve ekonomik gelişmeyi baltalayabilecek ciddi bir suçtur. Aşağıdaki yazılarda dünyada ve ülkemizde yaşanan yolsuzluklar ile ilgili okumanız için tarihsel bazı örnekler verdik. ‘’Deprem Öldürmez Yolsuzluk Öldürür’’ adlı yazıyı okumak için aşağıdaki sayfamızı ziyaret edebilirsiniz. Önceki gün paylaştığımız ”Yolsuzluklar Tarihinde Kısa Bir Gezinti: Puslu İşler Atlası” adlı yazıya aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz.

Yalnızlaşan Etik ve Yolsuzluğun Ekonomik Etkileri Üzerine…

“Dünya çapında yürütülen bütün çalışmalar ve sonuçları, makro ve mikro düzeyde etik değerlerin yalnızlaştırılmasına neden olan süreçler konusunda biraz daha ayrıntılı düşünmemiz ve söz konusu yalnızlaştırılmayı olabildiğince engellememiz gerektiğine işaret ediyor. Dolayısıyla etik değerleri bir sistem dahilinde siyasi, ekonomik ve toplumsal bileşenleriyle destekler ve yalnızlaştırmazsak, gelecek nesillere daha yaşanılır bir dünya bırakma şansımız oldukça yüksek”

“Yolsuzluk söz konusuysa uzlaşma olamaz, onunla savaşmak gerekir”

A. K. Antony

Yolsuzluklar Tarihinde Kısa Bir Gezinti: Puslu İşler Atlası

Puslu işlerin tarihi Sümerlere kadar uzanıyor. Şimdilik sonu da görünmüyor. Ancak tek güvenebileceğimiz yine de içsel ve dışsal denetim. Güç ve yetki ne kadar çok insana pay edilirse, o kadar az yolsuzluk ve hile ile karşılaşacağımız açık. Kıssadan hisse: Yetkileri mümkün olduğunca çok insanla paylaşın ve kapıları ardına kadar açın. Bırakın güneş içeri girsin…

Kurumsal Etik ve Uyum Haftası ( 4 – 10 Kasım 2018 )

”Kurumsal Etik ve Uyum Haftası” bu yıl 4-10 Kasım tarihleri arasında kutlanıyor.
Tüm dünyada kutlanmakta olan bu özel hafta, kuruluşunuzda etik ve uyumun önemini vurgulamak için harika bir fırsat sunuyor.
Tüm kurumlarda çalışanların uyum ve etik standartlarını bilmeleri ve gerekliliğini anlamaları, konu hakkında daha fazla düşünmelerini sağlamak, ancak bazı somut adımların atılmasıyla mümkündür.
Bu adımlar konusunda farkındalık yaratabilmek amacıyla “Kurumsal Uyum ve Etik Haftası” boyunca sizlere her gün bir soru yönlendirdik.

Süper Kahramandan Süper Suçluya: Carlos Ghosn

Otomotiv sektörünün devlerinden Nissan’ın Yönetim Kurulu Başkanı Carlos Ghosn’un yolsuzluk iddiaları ile ilgili yürütülen bir soruşturma kapsamında tutuklanması gündeme bomba gibi düştü.

Renault ve Nissan’ın efsanevi ismi Carlos Ghosn’un gelirini düşük beyân etmek ve şirket varlıklarını kötüye kullanmayı da içeren “önemli” suistimal eylemleri sebebiyle tutuklandığı bildirildi.

Nissan’ın hisseleri de durumdan etkilenirken, Tokyo Borsası’nda işlem gören şirket geçen hafta kapanışta yüzde 6 değer kaybetti. Ghosn Nissan’da Yönetim Kurulu Başkanı olmasının yanı sıra Mitsubishi ve Renault firmalarının da Yönetim Kurulu Başkanlığı ve CEO görevlerini yürütüyordu.

Nissan şirketinin CEO’su Hiroto Saikawa ise yaptığı açıklamada Ghosn’un suistimal iddiaları için 2005’e kadar denetim yapılacağını belirtti. 1999’da Nissan’a katılan Carlos Ghosn sadece geçen yıl şirketten 13,3 milyon sterlin kazanmıştı. Hiroto Saikawa, görevi kötüye kullanmanın “uzun bir süre devam ettiğini” söyledi. Birkaç ay boyunca gizli bir soruşturma yürütülmekte olduğunu söyleyen Saikawa, skandalın ortaya çıkmasına bir ihbarcının yol açtığını söyledi. Bunun yanı sıra Saikawa suistimalin “uzun bir süredir” devam ettiğini ve bir iç soruşturmanın da açıldığını ifade etti.

Umutsuzluk, kızgınlık ve öfke hissettiğini söyleyen Saikawa, Nissan’ın artık “durumu istikrara kavuşturmaya ve günlük operasyonları normalleştirmeye” çalışacağını belirtti.

Ghosn adına Nissan’ın dünyanın çeşitli yerlerinde evler satın aldığı ve bu evlerin kaydının bulunmadığı ortaya çıkması ile skandalın daha da derinleşeceği düşünülüyor.

Saikawa uygun bir denetim ve izlemeyi zorlaştıracak kadar Ghosn’a yetki ve güç verildiğini itiraf ederken problemin özellikle yönetişimde olduğunu belirtti. Saikawa’ya göre geçmişe bakıldığında Ghosn hem Renault hem de Nissan’ın CEO’su olduktan sonra gerçekler yönetim organları tarafından tartışılmıyordu. Yapılan yorumlara göre Ghosn süper yetkili olarak şirketlerde her türlü güce sahipti, bu da gücün yozlaşmasına sebep olmuştu.

Japon medyasında çıkan ama doğrulanamayan haberlere göre; 2011 yılından beri 34 milyon sterlin gibi meblağın suistimale konu olduğu düşünülüyor. Carlos Ghosn’un geçen sene Nissan’dan kazandığı toplam para (kısmen Mitsubishi ve Renault tarafından) 13,3 milyon sterlin. Bu rakamlar insanoğlunun doymak bilmez hırsının ve açlığının çoğu zaman sınırsız olduğu açısından hepimize bir örnek olabilir.

CARLOS GHOSN KİMDİR?

1954 doğumlu ve Lübnan asıllı bir Brezilyalı olan Carlos Ghosn ayrıca Fransa vatandaşı. Ghosn skandaldan önce Renault-Nissan-Mitsubishi Alliance’ın Yönetim Kurulu Başkanlığı ve CEO’luk görevini üstleniyordu. Fransa’da zor günler geçiren Renault’u tekrar ayağa kaldırmak için yaptığı önlemlerden dolayı Le Cost Killer (Maliyet Katili) olarak bilinen Ghosn, otomobil endüstrisinin en agresif küçülme operasyonlarından birinin düzenlenmesi ve Nissan’ın 1999’daki iflasından kurtarılmasına öncülük etmesinden dolayı “Bay Fix It” takma adını almıştı.

Ghosn’un kahramanlığı Japonya’da öyle bir hal almıştı ki kendisi için bir çizgi roman serisi bile yapılmıştı. Hatta yapılan bir ankette Japonların ülkelerini yönetmesinden memnun olacakları yabancılar listesine yedinci sıradan girmişti. Bu listede ABD Başkanı Obama dokuzuncu sırada yer almıştı. Ghosn’un ismi Lübnan’da cumhurbaşkanlığı için bile geçmişti.

SUÇLAMALAR NEDİR?

İddia makamına göre Carlos Ghosn ve üst düzey yönetici Greg Kelly’nin 2010 yılından beri, Ghosn’un tazminatını yükseltmek için komplo kurdular. Ghosn kendisini 10 yıla kadar hapis cezasına çarptıracak sahte beyanlar vermekle suçlanıyor. 2010’dan itibaren, Japon firmalarının 100 milyon yen’den (890 bin dolar) fazla kazanan yöneticilerin maaşlarını açıklamaları gerekiyor.

Japon savcıları, soruşturmalarının bir parçası olarak, Tokyo yakınlarındaki Nissan’ın Yokohama merkez binasına baskın düzenlediler. BBC Tokyo muhabiri Rupert Wingfield-Hayes, Ghosn aleyhindeki suçlamaların, Haziran ayında Japonya’da kurumsal yönetişimin iyileştirilmesi ve suistimallerin ortaya çıkarılması amacıyla yürürlüğe giren yeni bir yasa nedeniyle ortaya çıktığını söyledi.

Japon hukuku uyarınca, Ghosn 23 gün boyunca gözaltında tutulabiliyor.

Yazı: Ali Cem Gülmen, TEİD Araştırma ve Yayın Koordinatörü

Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.