Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi (“Değişiklik Kanunu”), TBMM Genel Kurulu’nda 16 Haziran 2020’de kabul edildi ve 24 Haziran 2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Söz konusu değişiklikler ile Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) Avrupa Birliği (“AB”) rekabet mevzuatına daha çok yaklaştığı söylenebilir. Zira Değişiklik Kanunu, AB’de uygulanan “de minimis” benzeri bir istisna uygulamasının yanı sıra, birleşme ve devralma işlemlerinin değerlendirilmesinde “rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması” testine geçilmesi ve taahhüt ve uzlaşma mekanizmalarının oluşturulması gibi AB mevzuatı ile paralel değişiklikler içeriyor. Dikkat çeken bir diğer değişiklik, Rekabet Kurulu’nun pazarda rekabetin tesis edilmesi için teşebbüs ve teşebbüs birliklerine davranışsal ve yapısal tedbirler uygulayabilecek olmasıdır. Bu yazıda, rekabet hukuku uygulamasında fark yaratabilecek bu önemli değişiklikleri ve olası etkilerini değerlendirdik.

ÖNEMLİ YENİLİKLER

De Minimis Kuralı

Rekabet Kanunu’nun 41. maddesinde yapılan değişiklikle, piyasada rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin (Rekabet Kanunu’nun 4. madde ihlalleri) soruşturma konusu yapılmamasına imkân veren bir düzenleme yapılmıştır. Artık Rekabet Kurulu, şikâyet konusu edilen eylemlerin etkisini dikkate alarak, soruşturma açmamayı seçebilecektir. AB rekabet mevzuatındaki “de minimis” kuralı ile paralel olan bu düzenleme ile Rekabet Kurumu sadece rekabeti önemli ölçüde kısıtlayan anlaşmaları soruşturma konusu yapacaktır. Buna bağlı olarak, önümüzdeki dönemde Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında açılan soruşturma sayısının azalması beklenebilir. İlgili madde, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlal türlerini bu istisnadan hariç tutmaktadır. Dolayısıyla Rekabet Kurulu kartelleri, pazardaki etkisine bakmaksızın soruşturma konusu yapmaya devam edecektir. Ne tür eylemlerin piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı ve soruşturma konusu yapılmayacağı belirlenirken pazar payı ve ciro gibi ölçütler kullanılacaktır. Esas alınacak pazar payı ve ciro ölçütleri Kurum tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirlenecektir.

Davranışsal ve Yapısal Tedbir Uygulama Yetkisi

Değişiklik Kanunu’na ilişkin en çok tartışılan konulardan biri, Rekabet Kurulu’na davranışsal ve yapısal tedbir uygulama yetkisinin verilmesi oldu. Rekabet Kanunu’nun 9. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte, Kurul’a, Rekabet Kanunu’nun 4., 6. ve 7. maddelerini ihlal eden teşebbüs ve teşebbüs birliklerine rekabetin tesisi için gerekli davranışsal veya yapısal tedbirleri bildirme yetkisi verilmiştir. Madde metnine göre Kurul, ilgili teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, rekabetin tesisi için “yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları ve teşebbüsün belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da malvarlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri”, nihai kararında bildirecektir. Kurul, uygulamada 4. veya 6. maddenin ihlal edildiğini tespit ettiği kararlarında, ilgili teşebbüslere yalnızca davranışsal yükümlülükler getirebiliyordu. Yeni düzenleme ile Kurul, 4. ve 6. madde ihlallerinde de yapısal tedbir kararı alabilecektir. Diğer yandan Kurul, Rekabet Kanunu’nun 7. maddesi kapsamında alınan birleşme ve devralma kararlarında, işlem nedeniyle ortaya çıkan rekabet sorunlarını çözmek için işlem taraflarının önerdiği davranışsal veya yapısal taahhütleri izin şartı olarak belirleyebiliyordu. Bundan sonra birleşme ve devralma işlemlerinde davranışsal ve yapısal tedbirleri Kurul belirleyebilecektir. Madde metninde bu yetkinin kullanımına ilişkin sınırlar düzenlenmiş olup, davranışsal ve yapısal tedbirler için orantılılık ve gereklilik kriterleri getirilmiştir. Buna göre, davranışsal ve yapısal tedbirler, ihlalle orantılı ve ihlale etkili şekilde son verilmesi için gerekli olmalıdır. Buna ek olarak, yapısal tedbir uygulanması için daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermemesi koşulu aranmaktadır.

Taahhüt ve Uzlaşma

Rekabet Kanunu’nun 43. maddesinde yapılan değişiklikle, ön araştırma veya soruşturma sürecinde 4. veya 6. madde kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerince taahhütler getirilebilecek ve Kurul tarafından bu taahhütlerin kabul edilmesi halinde soruşturma açılmaması veya açılan soruşturmaya son verilmesi söz konusu olabilecektir. Böylece ortaya çıkan rekabet sorunu, soruşturma sonuçlandırılmadan veya soruşturma açılmadan, daha kısa sürede çözülebilecektir. Rekabet Kurulu, ilgili tarafın taahhütlere uymaması, kararın alınmasına esas teşkil eden unsurlarda esaslı bir değişiklik olması veya kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış ve yanıltıcı bilgiye dayandığının ortaya çıkması halinde yeniden soruşturma açma kararı alabilecektir. Taahhüt yönteminin uygulanmasının hem taraflar hem de Rekabet Kurulu bakımından etkinlik sağlaması beklenebilecektir. Zira uzun bir soruşturma sürecine kaynak ayrılmadan, ortaya çıkan rekabet sorunlarının daha kısa sürede ve etkin biçimde çözülebilmesi mümkün olacaktır.

Maddenin devamında ise, uzlaşma yöntemi ile devam eden bir soruşturmada, soruşturmaya taraf teşebbüsçe ihlalin varlığı ve kapsamının kabulü halinde soruşturma sonunda verilecek cezada 25%’e kadar indirim yapılacağı düzenlenmiştir. Uzlaşma usulünün Kurul tarafından ilgililerin talebi üzerine veya resen başlatılabileceği ve Kurul’un soruşturmaya taraf teşebbüslere ihlalin varlığı ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için süre vereceği anlaşılmaktadır. Uzlaşma yönteminin hem 4. hem de 6. madde ihlalleri bakımından uygulanabileceği öngörülmüştür. Uzlaşma yönteminin takip edilmesinde teşebbüslerin elde edeceği fayda, daha kısa sürecek bir soruşturma süreci geçirmek ve nihai olarak idari para cezasının önemli oranda azalması olacaktır. Rekabet Kurumu bakımından ise uzlaşma yöntemi, kurum kaynaklarının daha etkin kullanımını sağlayacaktır.

Taahhüt ve uzlaşma yöntemlerinin ikisinin de soruşturma sürecinin kısalmasını sağlaması beklenmektedir. Bununla birlikte, taahhüt yönteminde Rekabet Kurulu bir ihlal tespitinde bulunmadan taahhütleri kabul ederek soruşturmaya son verirken veya hiç soruşturma açmazken, uzlaşma yönteminde soruşturmayı tamamlayarak ihlal tespiti içeren bir nihai karar almaktadır. Uzlaşma yöntemi ile karara bağlanan bir ihlalden zarar görenlerin Rekabet Kanunu’nun 57. maddesi uyarınca tazminat hakkı bulunmaktadır. Taahhüt yöntemi ile sonuçlandırılan bir kararda ise ihlal tespiti bulunmadığından tazminat hakkı da doğmayacaktır. Dolayısıyla hem süreçler hem de sonuçları bakımından taahhüt ve uzlaşma yöntemleri birbirinden oldukça farklılaşmaktadır.

Taahhüt ve uzlaşma yöntemlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurul’un çıkaracağı tebliğlerle belirlenecektir.

Hâkim Durum Testi yerine “Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması” Testi

Rekabet Kanunu’nda yapılan değişiklikle, birleşme ve devralmaların kontrolünde esas olan hâkim durum testinden vazgeçilmiş ve “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testi benimsenmiştir. Hâkim durum testinde, bir yoğunlaşma işleminin yasaklanması için işlemin hâkim durum yaratmak veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmek suretiyle rekabeti kısıtladığının tespit edilmesi gerekli idi. Yeni düzenlemeye göre ise, işlemle hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi unsuru aranmayacaktır. AB mevzuatında 2004 yılından beri uygulanan “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testi, hâkim durum testinden farklı olarak, hâkim durum yaratmasa veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmese dahi piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açan yoğunlaşma işlemlerinin yasaklanmasının önünü açmaktadır. Bu değişikliğin birleşme ve devralmaların kontrolüne nasıl etki edeceği konusunun, Rekabet Kurulu’nun önümüzdeki dönemde alacağı kararlar ile belirlilik kazanması beklenmektedir.

Yerinde İnceleme Yetkisinin Kapsamı

Değişiklik Kanunu, Kurul’un yerinde inceleme yetkisini düzenleyen 15. maddesini “teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin … elektronik ortam ve bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir” şeklinde değiştirmiştir. Mevcut uygulamada Rekabet Kurumu uzmanları teşebbüslerin bilişim sistemlerinde ve elektronik cihazlarında elektronik belge ve yazışmaları inceliyordu ve bu durumun Rekabet Kanunu’na uygunluğu Danıştay’ın pek çok kararında onaylanmıştı. Bu nedenle, değişikliğin mevcut uygulamayı Rekabet Kanunu’na daha açık şekilde yansıttığı ve uygulamada önemli bir farklılık doğurmayacağı söylenebilir. Nitekim Rekabet Kurumu’nun 5 Haziran 2020 tarihli açıklamasında da yetkinin kişisel elektronik cihazları kapsamadığı açıkça belirtilmiştir.

SONUÇ

Yapılan değişikliklerle, Rekabet Kanunu’nun modernizasyonuna yönelik adımlar atılmış ve AB rekabet mevzuatına uyum açısından gelişme sağlanmıştır. Değişiklik Kanunu’ndaki en önemli yeniliklerden olan “de minimis” kuralı ile taahhüt ve uzlaşma süreçleri hem Rekabet Kurumu hem de teşebbüsler bakımından kaynakların daha etkin kullanımını sağlayacak niteliktedir. Bununla birlikte, Değişiklik Kanunu’nun getirdiği bu yeni düzenlemelerin ne şekilde uygulanacağına ilişkin detaylar, Kurul’un çıkaracağı tebliğler ile netleşecektir. Birleşme ve devralmaların kontrolünde esas alınan yasal testin değişmesi ile davranışsal ve yapısal tedbir alma yetkisinin uygulamadaki etkilerini ise, Rekabet Kurulu’nun önümüzdeki dönemdeki kararlarını belirleyecektir.

Neyzar Ünübol ve Kolcuoğlu Demirkan Koçaklı Hukuk Bürosu

Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.